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信托项目法律尽职调查

发布时间:2016-11-15 浏览次数:680次

       由于监管部门目前尚未出台信托项目法律尽职调查的要求及相关规范,加之各家信托公司在信托项目法律尽职调查方面存在诸多差异,这在一定程度上造成律师事务所在从事信托法律尽职调查中遇到诸多问题和困惑,服务水平也存在一定差异。

  目前已经有部分信托项目的法律尽职调查出现重大遗漏、法律风险爆发,外部律师专业形象受损。信托公司为有效控制法律风险,强化公司内部法务建设,以替代或者部分替代外请律师事务所法律服务的现象,呈蔓延发展趋势。律师事务所提升信托法律服务水平迫在眉睫。

  笔者认为,以下几个方面的问题对信托项目法律尽职调查甚为重要。

  一、信托项目法律尽职调查的涵盖面甚广

  首先需要引起注意的是,信托项目法律尽职调查涵盖项目及交易对手的合法性、信托项目的合规性、项目操作方案、风险控制措施、后期管理、项目风险处置及司法处置等诸多方面。

  项目及交易对手的合法性是法律尽职调查的常规内容。

  除此之外,信托项目的合规性也值得关注。例如房地产信托对项目公司是否符合“432”标准的认定、政信合作信托的交易对手(特别是地方政府融资平台)是否符合银监会的相关要求等等。

  需要注意的是,由于关于信托项目合规性的很多规定实际上是散见于诸多文件之中,加之各地银监局对于合规性的理解尚有差异。这就要求律师在信托尽职调查过程中要及时更新知识储备,提高对信托项目合规性的准确认定能力。

  项目操作方案也是法律尽职调查中的重要内容。例如,如果是股权信托,律师则需在法律尽职调查中对交易对手的所有权性质进行调查,落实通过股权信托对项目公司进行增资扩股是否存在前置审批程序等等。抵押质押保证担保等风险控制措施也是法律尽职调查的要害。

  需要特别引起注意的是,由于国内各地在具体执行方面的差异,抵质押等风险控制措施在各地的受理政府部门和具体要求均不尽相同。例如在国内某些地区,信托公司作为债权人尚不能办理在建工程的抵押登记。这就要求经办律师须深入项目所在地做好尽职调查。

  后期管理中的诸多问题也需在前期尽职调查中予以落实。例如在有些房地产信托项目中,约定对项目资金进行专户管理并由信托公司进行监管。但目前在国内部分地区,已经开始实行政府对商品房预售款的监管。很显然,这就完全有可能造成当地政府相关规定与信托计划事先约定的强烈冲突。这也是需要注意并在前期法律尽职调查中予以落实的。

  除此之外,信托公司目前对于信托项目出现风险后的风险处置,特别是司法处置程序也十分重视。这也就需要律师在前期法律尽职调查中须对强制执行公证的办理、司法强制执行管辖、司法强制执行的相关程序等予以落实。

  需要注意的是,国内目前已经出现了虽然已经在信托项目设立过程中办理了强制执行公证,但在信托项目风险爆发后,公证处拒绝出具强制执行证书,信托公司被迫通过诉讼程序维权,导致追索周期大大拖延的真实案例发生。这也是需要执业律师在信托项目尽职调查中予以注意的。

  二、外部律师需以法律综合服务理念开展信托项目法律尽职调查

  信托项目法律尽职调查虽然只是包括尽职调查、交易结构设计、合同文本制定、后期司法处置等在内的法律综合服务的一部分。

  但信托项目尽职调查却是信托项目操作的起点。交易结构设计、合同文本制定、信托项目操作方案执行、后期司法处置等后续法律服务的质量在很大程度上依赖于尽职调查的细致与完备。

  目前信托公司都面临信托计划安全运行、按期为投资者兑付本金及预期收益的巨大经营压力。只有建立法律综合服务理念,对信托项目操作方案执行、司法处置等后续法律服务中遇到的问题进行充分预判,方有可能准确确定前期法律尽职调查的相关事项,避免重复劳动和重大遗漏。也有利于树立执业律师的专业形象。笔者所创设的微信公共号“资产管理动态”也曾经多次对法律综合服务的开展方式进行过介绍。

  三、信托项目法律尽职调查的范围与边界

  近些年信托业务实践的发展,对信托项目法律尽职调查以及信托综合法律服务都提出了更高的要求。但需要注意的是,信托项目法律尽职调查毕竟只是信托项目操作的一部分,所以合理界定信托项目法律尽职调查的范围与边界也十分重要。

  1、项目及交易对手的合法性是法律尽职调查的基础服务内容。

  与诸多其他类型的尽职调查相同,项目及交易对手的合法性是信托法律尽职调查的基础服务内容。

  法律尽职调查的内容包括交易对手的工商登记情况、存续、资质、持有证照、对外投资、治理结构、固定资产、财务状况、涉诉情况、重大债权债务、对外签订的重大合同等等方面。

  项目的产权合法性、交易对手的主体合法性等诸多方面都是律师的工作要点。和信托公司的项目负责人充分沟通,有利于把握信托公司的尽职调查要求,这对准确把握尽职调查的范围十分重要。

  2、对信托项目合规性的适度把握。

  由于信托项目的合规性规定分布于各个文件之中,加之各地银监局对于信托项目合规性的把握尺度存在差异。

  所以作为执业律师,在实施法律尽职调查以及出具法律意见书时,应当按照银监会等相关机构关于合规性的基本要求,对项目的合规性进行阐述及界定。

  3、对项目操作方案的尽职调查需超前考虑。

  信托项目操作方案涵盖交易结构设计、项目操作、风险控制措施办理、后期管理等诸多方面。作为执业律师,在进行法律尽职调查时,要充分考虑后期项目操作的需要,对后期项目操作的可行性和操作路径进行调查。

  例如,房地产股权信托的主要价值是在合规的前提下满足“四证不全”房地产项目的资金需求。但房地产股权信托在后期司法处置方面,得到司法部门支持的难度大于贷款信托。

  贷款信托在后期司法处置得到司法部门支持方面,应该比股权信托更为有利。但贷款信托在净资本占用方面可能高于股权信托,会加大信托公司的经营成本。这些因素都是需要综合考虑的。

  再比如,房地产股权信托中,如果交易对手是上市公司,出于业绩合并计算的要求,一般不允许信托公司对项目公司的持股比例超过50%。甚至有的上市公司对其自身持股比例的要求更高。股权比例如何设置,增资过程如何完成,这都是需要执业律师在前期法律尽职调查中进行调查和充分考虑,并与交易对手充分沟通的。

  4、风险控制措施和后期管理措施的办理与落实。

  风险控制措施的办理是信托公司风险防范的核心。所以执业律师需对风险控制措施的具体办理进行核实,以免造成被动。

  目前业内已经发生过由于在法律尽职调查忽视了对抵质押等风险控制措施办理程序的尽职调查。导致信托项目资金虽然已经募集到位,但由于抵质押等风险控制措施迟迟无法办理,募集资金在账面闲置,信托计划拖延几个月后方才成立,信托公司名誉受损的情况发生。这都是我们需要注意并引以为戒的。

  5、信托项目风险处置方面的尽职调查,在于确定风险处置与司法处置的相关程序。

  由于信托项目风险控制与风险化解的需要,信托公司目前对于信托项目的风险处置甚为重视。在法律尽职调查中,执业律师的主要工作是落实司法处置相关程序。

  具体来说,如果是贷款信托,需要落实强制执行公证的办理、强制执行证书的出具程序、司法强制执行的受理程序等等。如果是股权信托,则需落实发生风险后的救济方式,例如股权转让、股权处置、资产处置、诉讼等等。

  对司法处置相关程序进行事先尽职调查的目的在于,通过专业律师对后续风险处置的预先调查,大大降低信托公司的项目后期处置风险。

  四、信托项目的实际需要是信托项目法律尽职调查的重要依据

  信托项目法律尽职调查并不仅仅是对项目和交易对手具体情况的调查,而是信托项目操作的一部分。这是信托项目法律尽职调查的现实定位。

  所以,准备把握项目的实际需要是十分重要的。

  对于单一信托而言,法律尽职调查的核心是交易对手的情况及合规性,信托公司的法律风险等。执业律师并需根据尽职调查的情况,在合同文本中制定针对性的风险规避方式(例如原状返还等等)。

  如果是集合信托计划,由于是向社会大众发行,信托公司将直面兑付风险,尽职调查的核心则是交易对手(即融资方)的合法性、项目的合法性.需要注意的是,集合信托项目的调查深度超过单一信托。

  还需引起注意的是,由于信托项目的实际操作需要,在尽职调查过程中,主动扩大调查范围有时候是必要的。

  例如,目前在部分房地产股权信托中,信托公司通过增资方式成为项目公司股东。项目公司在申请银行房地产开发贷款过程中,可能遇到银行对信托公司这部分股权出资难以认定为“项目公司自有资金”的问题。针对这种情况,有些房地产项目就通过“信托+有限合伙”的方式来完善交易结构。

  在这种情况下,执业律师就需要在尽职调查中,对“信托+有限合伙”这种交易结构下信托资金的退出方式等进行落实。在现实操作中,这样的例子还很多。

  鉴于包括信托法律尽职调查在内的信托法律服务,已经呈现出“综合法律服务”的发展趋势。组织专业法律服务团队、以团队方式为信托公司提供综合法律服务,将是律师事务所提供信托法律服务的发展方向。


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